62. Nghĩa vụ trung thành của người quản lý công ty cổ phần

Tác giả: Đỗ Minh Tuấn, NCS. Đại học Luật Hà Nội

Nguồn: Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp

  1. Nghĩa vụ trung thành của người quản lý công ty cổ phần

Giữa công ty và người quản lý công ty cổ phần (CTCP) tồn tại quan hệ ủy quyền. Trong đó, công ty là người ủy quyền, còn người quản lý công ty là người được ủy quyền. Trong quan hệ ủy quyền này toàn bộ hoạt động, tài sản và vận mệnh của công ty được trao cho những người được ủy quyền quản lý và vận hành. Tuy nhiên, giữa công ty và người quản lý công ty nhiều khi không tránh khỏi xung đột lợi ích.

Xung đột lợi ích giữa công ty với người quản lý công ty chủ yếu là xung đột dọc. “Xung đột dọc xảy ra phổ biến trong các giao dịch có nguy cơ tư lợi, ở đó một chủ thể đứng ở cả hai bên của giao dịch và đạt được lợi ích đặc biệt. Trong một số trường hợp, cuối cùng thì giao dịch có lợi cho công ty. Tuy nhiên, xung đột vẫn xảy ra khi người lao động đứng hai bên của giao dịch. Một mặt, với tư cách là người thụ thác của công ty, người này phải theo đuổi lợi ích tốt nhất của công ty. Mặt khác, người này cũng mong muốn đạt được lợi ích cá nhân”[1]. Vì vậy, trước hết về mặt đạo đức, người quản lý công ty phải nhận thức được rằng, ứng xử đúng là không được đặt mình vào tình trạng xung đột lợi ích với công ty. Tuy nhiên, quy phạm đạo đức này luôn có tính trừu tượng, không cụ thể và đặc biệt là không có tính cưỡng chế. Do đó, việc thực hiện nghĩa vụ đạo đức hay không phụ thuộc vào lương tâm của người quản lý công ty. Chính vì thế, pháp luật cần ghi nhận một nhóm nghĩa vụ bắt buộc của người quản lý công ty đối với công ty là nghĩa vụ trung thành.

  1. Các yếu tố cấu thành nội dung nghĩa vụ trung thành  

Nghĩa vụ trung thành là một nhóm các nghĩa vụ đề cập đến thái độ ứng xử của người quản lý CTCP trong trường hợp có xung đột lợi ích với công ty. Yêu cầu cốt lõi của nghĩa vụ trung thành là người quản lý CTCP phải bảo đảm lợi ích tốt nhất của công ty khi có xung đột lợi ích. Lợi ích tốt nhất của công ty cần được hiểu là lợi ích hợp pháp tối đa của công ty. Ngày nay, hoạt động kinh doanh của công ty có ảnh hưởng đến nhiều nhóm lợi ích trong xã hội như người lao động, chủ nợ, người tiêu dùng, nhà cung cấp, cơ quan nhà nước, cộng đồng dân cư, môi trường… Thực tế đã chứng minh, nhiều doanh nghiệp vì chạy theo lợi nhuận tối đa trước mắt nên đã khai thác môi trường đến kiệt quệ, tránh thuế, trốn thuế, lừa đảo, vi phạm pháp luật… gây ra những thiệt hại lớn mà cộng đồng phải gánh chịu. Vì vậy, người quản lý công ty không chỉ quan tâm đến lợi ích của công ty và cổ đông mà còn phải cân bằng lợi ích của công ty với lợi ích của các nhóm lợi ích khác. Điều đó có nghĩa là người quản lý công ty không thể vì lợi ích tối đa của công ty mà xâm phạm đến lợi ích của các chủ thể khác. Theo Milton Friedman, người quản lý công ty phải theo đuổi lợi ích trong khuôn khổ pháp luật[2]. Einer Elhauge cũng cho rằng nghĩa vụ tối đa hóa lợi nhuận có ngoại lệ là những hành vi vi phạm pháp luật[3].

Về mặt truyền thống, xung đột lợi ích được thể hiện ở ba vấn đề chính là: giao dịch có nguy cơ tư lợi (GDCNCTL); lạm dụng tài sản hoặc cơ hội của công ty phục vụ lợi ích riêng; và cạnh tranh với công ty. Tuy nhiên, ngoài các vấn đề trên, xung đột lợi ích giữa công ty với người quản lý công ty còn được thể hiện ở các vấn đề khác như chính sách lương thưởng của người quản lý công ty. Trong bất kỳ trường hợp xung đột lợi ích nào, nghĩa vụ trung thành đòi hỏi người quản lý công ty phải ưu tiên lợi ích của công ty trước theo nguyên tắc bảo đảm lợi ích tốt nhất của công ty.

2.1. Giao dịch có nguy cơ tư lợi giữa người quản lý công ty với công ty

Bản chất của giao dịch có nguy cơ tư lợi 

Tư lợi là lợi ích riêng của cá nhân, đối lập với lợi ích chung[4]. GDCNCTL là một hình thức xung đột lợi ích phổ biến và được pháp luật các nước quy định và kiểm soát chặt chẽ. Trong việc xem xét GDCNCTL giữa người quản lý công ty với công ty, Jesse H. Choper & Melvin A. Eisenberg cho rằng, GDCNCTL phát sinh khi công ty giao dịch trực tiếp với người quản lý công ty, hoặc với công ty mà người quản lý công ty có lợi ích tài chính[5]. Ở Việt Nam, Điều 35 Điều lệ mẫu áp dụng cho công ty đại chúng ban hành theo Thông tư số 121/2012/TT-BTC ngày 26/7/2012 của Bộ Tài chính quy định về quản trị công ty áp dụng cho các công ty đại chúng (sau đây gọi tắt là “Điều lệ mẫu”) có đề cập đến các giao dịch sau là GDCNCTL: các khoản vay hoặc bảo lãnh mà công ty cấp cho người quản lý CTCP; hợp đồng hoặc giao dịch giữa công ty với người quản lý công ty hoặc những người liên quan của những người này; hợp đồng hoặc giao dịch giữa công ty với tổ chức mà người quản lý công ty hoặc người liên quan của người này là thành viên hoặc có liên quan lợi ích tài chính. Có thể thấy GDCNCTL có những đặc điểm sau:

Thứ nhất, giao dịch mà công ty là một bên chủ thể trong đó người quản lý công ty có lợi ích trực tiếp hoặc gián tiếp. Lợi ích trực tiếp của người quản lý công ty có thể được hiểu là trường hợp mà người quản lý công ty trực tiếp giao dịch với công ty như trực tiếp vay tiền của công ty, trực tiếp bán hàng cho công ty. Lợi ích trực tiếp cũng được hiểu là trường hợp người quản lý công ty có lợi ích phát sinh trực tiếp từ giao dịch đó, như được hưởng hoa hồng, được chia lợi nhuận, được hưởng các đặc quyền, đặc lợi trực tiếp từ giao dịch do một bên có giao dịch với công ty chi trả… Về mặt truyền thống, lợi ích ở đây được hiểu là lợi ích vật chất. Tuy nhiên, trên thực tế, lợi ích phi vật chất cũng có ảnh hưởng không nhỏ đến các quyết định của người quản lý công ty. Do đó, lợi ích của người quản lý công ty cần được hiểu không chỉ là lợi ích vật chất mà còn bao hàm các lợi ích cá nhân khác. Đó là những “những điều có ích, có lợi cho một đối tượng nào đó trong mối quan hệ với đối tượng ấy (nói một cách khái quát)”[6]. Một mối quan hệ tình cảm đạt được không theo một quy luật tự nhiên mà hình thành từ sự trao đổi với một lợi ích vật chất, một lợi thế phi vật chất mà chính bản thân người quản lý công ty mong muốn đạt được hoặc muốn giành được cho người có liên quan… là những ví dụ điển hình cho những lợi ích phi vật chất. Tuy nhiên, lợi ích phi vật chất rất trừu tượng và có nội hàm rộng nên việc xác định một lợi ích mà người quản lý công ty có được từ giao dịch có là yếu tố cấu thành GDCNCTL hay không sẽ được xem xét trong từng hoàn cảnh cụ thể.

Lợi ích gián tiếp được hiểu là trường hợp mà công ty xác lập giao dịch với người liên quan của người quản lý công ty. Có hai phương pháp định nghĩa “người có liên quan”. Phương pháp thứ nhất gọi là phương pháp liệt kê, những người được coi là người có liên quan của người quản lý công ty sẽ được liệt kê ra và như vậy, những người không được liệt kê không được coi là người có liên quan của người quản lý công ty. Điểm hạn chế của phương pháp liệt kê là có thể sẽ bỏ lọt những người mà rõ ràng “có liên quan” với người quản lý công ty. Phương pháp thứ hai gọi là phương pháp trừu tượng hóa, theo đó đặc điểm của người có liên quan của người quản lý CTCP sẽ được đưa ra. Như vậy, người có liên quan của người quản lý công ty sẽ được nhận diện thông qua các đặc điểm này. Tuy nhiên, điểm hạn chế của phương pháp này là trừu tượng, không rõ ràng, cụ thể và dễ dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau. Chúng tôi lựa chọn phương pháp thứ ba là phương pháp kết hợp giữa trừu tượng hóa và liệt kê.

Người có liên quan của người quản lý công ty là những người có mối quan hệ gắn bó với người quản lý công ty về mặt kinh tế, hôn nhân, gia đình, huyết thống hoặc khía cạnh khác mà người quản lý công ty với tư cách là một cá nhân bình thường sẽ có xu hướng ưu tiên, hỗ trợ, giúp đỡ hoặc tạo lợi thế cho những người này. Đây là xu hướng tâm lý rất bình thường của một con người. Một người cha luôn có xu hướng tạo điều kiện thuận lợi hơn cho con mình so với người khác, một cổ đông của công ty sẽ có xu hướng tạo thuận lợi hơn cho công ty của mình trong một giao dịch nhất định nếu anh ta có khả năng. Rõ ràng với xu hướng tâm lý như vậy, trong nhiều giao dịch, tính vô tư, khách quan và công bằng có nguy cơ bị ảnh hưởng. Vì vậy, giao dịch giữa công ty với người có liên quan của người quản lý công ty cũng được coi là GDCNCTL. Dựa trên các tiêu chí đã phân tích ở trên, có thể liệt kê một danh sách những người có liên quan của người quản lý công ty bao gồm: (i). Doanh nghiệp mà người quản lý công ty là cổ đông, người góp vốn, thành viên hoặc là người quản lý của doanh nghiệp đó; (ii). Tổ chức khác mà người quản lý công ty là thành viên sáng lập, người góp vốn hoặc là người quản lý; (iii). Doanh nghiệp hoặc tổ chức có quan hệ khác với người quản lý công ty mà trong hoàn cảnh cụ thể có đủ chứng cứ chứng minh rằng người quản lý công ty sẽ tạo lợi thế cho doanh nghiệp hoặc tổ chức này khi tham gia giao dịch với công ty; (iv). Cá nhân là cha đẻ, cha nuôi, mẹ đẻ, mẹ nuôi, con đẻ, con nuôi, anh ruột, chị ruột, em ruột, anh rể, em rể, chị dâu, em dâu của người quản lý công ty; (v). Cá nhân khác có mối quan hệ với người quản lý công ty mà trong hoàn cảnh cụ thể có đủ chứng cứ để chứng minh rằng người quản lý công ty sẽ tạo lợi thế cho cá nhân này khi tham gia giao dịch với công ty.

Thứ hai, GDCNCTL có nguy cơ chuyển dịch lợi ích từ công ty sang chủ thể khác. Thực ra, không phải GDCNCTL nào cũng làm cho lợi ích bị chuyển dịch từ công ty sang chủ thể khác. Rất nhiều GDCNCTL nhưng công bằng và bảo đảm lợi ích cho cả hai bên. Chỉ những GDCNCTL không công bằng với công ty mới được coi là giao dịch làm cho lợi ích được chuyển dịch từ công ty sang chủ thể khác. Vì vậy, GDCNCTL không nhất thiết phải gây thiệt hại cho công ty, cổ đông công ty hoặc chủ nợ của công ty mà GDCNCTL chỉ cần dấu hiệu có nguy cơ chuyển dịch lợi ích từ công ty sang chủ thể khác.

GDCNCTL không chỉ có nguy cơ gây thiệt hại cho công ty mà còn cho cả những người có lợi ích liên quan khác như chủ nợ, người lao động, cộng đồng… Nếu các GDCNCTL trở nên phổ biến thì sẽ gây ra những tác động không nhỏ cho môi trường kinh doanh và nền kinh tế. Vì vậy, cần thiết phải kiểm soát GDCNCTL. Các GDCNCTL có thể được kiểm soát bằng một trong hai cách: Cách thứ nhất mang tính cấm đoán, nghĩa là pháp luật quy định cấm những người có liên quan của công ty thiết lập giao dịch với công ty, đồng thời cấm công ty giao dịch với những công ty khác mà ở đó người quản lý công ty có lợi ích. Cách thứ hai cho phép thiết lập và thực hiện GDCNCTL nhưng phải tuân thủ các quy định chặt chẽ hơn các giao dịch thông thường.

Trước đó, ở Anh, trong vụ Aberdeen Ry. Co. v. Blaikie, (1854) 1 MAcQ 461, 461, thẩm phán Cranworth và thẩm phấn Chancellor đưa ra quan điểm như sau: “Đây là quy tắc chung rằng một người không được chấp nhận tham gia các giao dịch mà anh ta có hoặc có khả năng có lợi ích riêng xung đột hoặc có khả năng xung đột với lợi ích của những người mà người này có nghĩa vụ bảo vệ”[7]. Học thuyết cấm đoán từ vụ việc này tỏ ra quá thận trọng khi không cho phép người quản lý công ty có GDCNCTL với công ty. Bởi vì, không phải GDCNCTL nào cũng gây thiệt hại cho công ty. Do đó, cần chấp nhận thực trạng người quản lý công ty có thể có GDCNCTL với công ty nhưng cần phải có quy tắc pháp lý bảo đảm rằng, trong tình trạng xung đột lợi ích ấy, lợi ích tốt nhất của công ty vẫn được ưu tiên trước hết.

Với cách tiếp cận theo nguyên tắc công bằng, các đạo luật về công ty và án lệ ở các bang của Mỹ quy định rằng GDCNCTL có khả năng vô hiệu (voidable) nếu như giao dịch này không công bằng với công ty khi xem xét mọi yếu tố liên quan. Trong vụ  Abeles v. Adams Eng’g Co., 173 A.2d 246, 255 (N.J.  1961), tòa án kết luận: “Hợp đồng giữa công ty với thành viên hội đồng quản trị mà không được Đại hội đồng cổ đông phê chuẩn không có hiệu lực trừ khi hợp đồng này thể hiện sự trung thực, công bằng và hợp lý”[8].

Thực trạng pháp luật Việt Nam về giao dịch có nguy cơ tư lợi

Việt Nam không theo học thuyết cấm đoán, Luật Doanh nghiệp năm 2014 đã thiết lập cơ chế chấp thuận GDCNCTL. Mặc dù có nhiều điểm tiến bộ, nhưng đáng tiếc là pháp luật thực định của Việt Nam vẫn còn một số điểm hạn chế:

Thứ nhất, pháp luật hiện hành mới chỉ đề cập đến GDCNCTL của thành viên hội đồng quản trị (HĐQT), giám đốc/tổng giám đốc và người liên quan của những người này mà chưa đề cập đến GDCNCTL của những người quản lý khác. Trong thực tiễn, có một số chức danh quản lý có những ảnh hưởng nhất định và họ cũng lạm dụng quyền lực của mình để có được các GDCNCTL. Kế toán trưởng, giám đốc tài chính là những người có thẩm quyền quản lý và giám sát hoạt động tài chính của công ty nên những người này rất dễ dàng trong việc thiết lập các GDCNCTL, như nhận hoa hồng của công ty khác để công ty này xác lập giao dịch với công ty, chuyển các hợp đồng, giao dịch có nhiều lợi ích (trong đó có phần của người quản lý) cho người liên quan của họ. Giám đốc chi nhánh, giám đốc dự án cũng có thể xác lập GDCNCTL, vì đây là những người thường được ủy quyền để nhân danh công ty xác lập các hợp đồng, giao dịch. Như vậy, việc bỏ lọt những vị trí quản lý này sẽ dẫn đến tình trạng các GDCNCTL nhỏ đến vừa trở nên phổ biến trong nhiều công ty và chúng sẽ tích tụ lại, gây thiệt hại nghiêm trọng cho công ty.

Thứ hai, khái niệm “người có liên quan” được quy định tại Điều 4.17 Luật Doanh nghiệp năm 2014 và khái niệm “người liên quan” được quy định tại Điều 6.34 Luật Chứng khoán năm 2006 vẫn theo phương pháp liệt kê. Vì vậy, trong nhiều trường hợp, sẽ dẫn đến bỏ lọt giao dịch giữa công ty với người có mối quan hệ với người quản lý công ty mà có đủ chứng cứ để chứng minh người quản lý công ty sẽ tạo lợi thế cho người này trong giao dịch với công ty. Có thể trên thực tế, người quản lý công ty không tạo lợi thế cho người này, nhưng rõ ràng về bản chất, giao dịch vẫn có nguy cơ tư lợi và cần được kiểm soát theo những thủ tục  luật định. Thứ ba, Luật Doanh nghiệp hiện hành lấy tiêu chí giá trị của GDCNCTL để phân định thẩm quyền giữa HĐQT và Đại hội đồng cổ đông. Như vậy, pháp luật hiện hành chưa tính đến tình huống tất cả hoặc đa số các thành viên HĐQT đều có lợi ích liên quan đến một giao dịch hoặc tất cả hoặc đa số các thành viên HĐQT mặc dù không có lợi ích liên quan đến một giao dịch nhưng có chứng cứ để khẳng định rằng, họ có những mối liên quan nhất định với người có lợi ích liên quan và có nguy cơ dẫn đến sự thỏa hiệp trong việc đưa ra quyết định chấp thuận giao dịch. Nếu xảy ra những trường hợp này thì rõ ràng quyết định của HĐQT chấp thuận GDCNCTL:

–  Không bảo đảm hiệu lực pháp lý về mặt hình thức: Nếu tất cả các thành viên HĐQT đều có lợi ích liên quan đến một giao dịch thì tất cả họ đều không có quyền biểu quyết, vậy làm thế nào để quyết định của HĐQT được thông qua? Hoặc, nếu đa số các thành viên HĐQT có lợi ích liên quan đến một giao dịch thì chỉ thiểu số còn lại có quyền biểu quyết. Như vậy, nếu quyết định của HĐQT được thông qua bởi thiểu số thành viên HĐQT liệu có trái với Điều 153.9 Luật Doanh nghiệp năm 2014 không?; hoặc

– Không bảo đảm tính khách quan: Trong trường hợp vì các thành viên HĐQT có những mối liên quan nhất định với người có lợi ích liên quan dẫn đến có sự thỏa hiệp thì không thể bảo đảm quyết định phê chuẩn GDCNCTL bảo đảm tính khách quan vì lợi ích tốt nhất của công ty.

Một vấn đề nữa mà pháp luật hiện hành chưa đặt ra là nếu GDCNCTL không công bằng với công ty thì mặc dù đã được chấp thuận, HĐQT hoặc Đại hội đồng cổ đông có quyền thu hồi lại quyết định chấp thuận không, hoặc có cơ chế nào khác tuyên bố giao dịch vô hiệu vì không công bằng không? Phải chăng luật thực định đi theo hướng GDCNCTL đã được chấp thuận thì có hiệu lực và không thể bị xét lại vì lý do không công bằng? Cách tiếp cận này bảo đảm sự ổn định của giao dịch, nhưng không bảo đảm được lợi ích tốt nhất của công ty. Bởi vì mục đích cuối cùng của việc kiểm soát GDCNCTL là ngăn ngừa lợi ích của công ty bị chuyển dịch một cách không công bằng sang chủ thể khác, chứ không phải là việc hợp pháp hóa GDCNCTL.

2.2. Sử dụng tài sản, thông tin mật và cơ hội của công ty

Sử dụng tài sản của công ty cho mục đích cá nhân

Trong thực tế không thể tránh khỏi việc người quản lý công ty lợi dụng vị trí của mình để sử dụng tài sản của công ty phục vụ cho mục đích riêng. Hành vi này ảnh hưởng đến việc sử dụng tài sản, giá trị tài sản, cũng như quyền sở hữu tài sản của công ty. Vì vậy, pháp luật cần có những cơ chế nhằm kiểm soát việc sử dụng tài sản của công ty. Điều 160.1(c) Luật Doanh nghiệp năm 2014 không cho phép người quản lý công ty lạm dụng tài sản của công ty để tư lợi hoặc phục vụ cho lợi ích của cá nhân, tổ chức khác. Tài sản của công ty bao gồm tài sản hữu hình và tài sản vô hình, trong đó có cả bí mật kinh doanh. Tùy từng trường hợp, hành vi lạm dụng tài sản của công ty để tư lợi hoặc phục vụ cho lợi ích của cá nhân, tổ chức khác nếu thuộc trường hợp chiếm đoạt tài sản của công ty có thể cấu thành tội tham ô theo Điều 353 Bộ luật hình sự năm 2015 hoặc một trong số các tội thuộc nhóm tội xâm phạm sở hữu được quy định tại Chương XVI Bộ luật hình sự năm 2015. Theo Điều 126.1 của Bộ luật Lao động năm 2012, người điều hành công ty có hành vi lạm dụng tài sản của công ty để tư lợi hoặc phục vụ cho lợi ích của cá nhân, tổ chức khác có thể bị áp dụng hình thức kỷ luật sa thải. Ngoài ra, người vi phạm còn phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại theo quy định của pháp luật dân sự. Về trách nhiệm dân sự, Điều 599, 600 và 601 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định người quản lý công ty lạm dụng tài sản của công ty phải hoàn trả tài sản của công ty và hoa lợi, lợi tức phát sinh từ việc lạm dụng tài sản của công ty.

Các công ty có thể quy định cụ thể về nghĩa vụ không lạm dụng tài sản của công ty để tư lợi hoặc phục vụ cho lợi ích của cá nhân, tổ chức khác trong Điều lệ công ty và/hoặc trong các hợp đồng giữa công ty với người quản lý công ty. Trên thực tế, nhiều CTCP ở nhiều nước có quy định về nghĩa vụ bảo mật thông tin trong hợp đồng giữa công ty với người quản lý công ty. Và như vậy, nghĩa vụ bảo mật thông tin là nghĩa vụ hợp đồng. Người có hành vi vi phạm nghĩa vụ bảo mật thông tin sẽ bị áp dụng các chế tài hợp đồng. Chế tài mà các công ty ưa chuộng là chế tài phi vật chất (ở các nước thuộc hệ thống thông luật gọi là chế tài công bình) như buộc chấm dứt hành vi vi phạm, buộc thực hiện các công việc nhất định hoặc hủy bỏ hợp đồng. Khoản 2 Điều 304 Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Khi bên có nghĩa vụ không được thực hiện một công việc mà lại thực hiện công việc đó thì bên có quyền được yêu cầu bên có nghĩa vụ phải chấm dứt việc thực hiện, khôi phục lại tình trạng ban đầu và bồi thường thiệt hại”.

Nghĩa vụ không sử dụng cơ hội của công ty

Người quản lý công ty cũng không được sử dụng cơ hội kinh doanh của công ty (cơ hội của công ty) vì lợi ích của riêng mình hoặc lợi ích của người khác. Trong vụ Canadian Aero Service Ltd. v. O’Malley et al. (1974)  40 D.L.R. (3d)  371, bị đơn gồm O’Malley and Zarzycki là giám đốc và phó giám đốc thường trực của nguyên đơn là Canadian Aero Service Ltd. Nguyên đơn có một vụ đấu thầu cung cấp dịch vụ vẽ bản đồ địa chính cho Guyana. Bị đơn được cử sang nước này làm việc nhưng không thành công. Sau đó thì đàm phán lại được nối lại, khi hợp đồng giữa hai bên sắp được giao kết thì bị đơn xin nghỉ việc. Ngay trước khi được chấp nhận nghỉ việc, bị đơn đã thành lập công ty Terra Surveys Inc có ngành nghề kinh doanh giống với ngành nghề của nguyên đơn và được mời nộp hồ sơ thầu vẽ bản đồ địa chính của Guyana. Hồ sơ thầu của Terra Surveys Inc với tổng giá trị hợp đồng là 2,3 triệu đô la bằng với giá mà nguyên đơn đề nghị. Về vụ này, Tòa án tối cao Canada nhận định: …nghĩa vụ của người thụ thác ít nhất gồm: thành viên Hội đồng quản trị hay người điều hành cao cấp như O’Malley và Zarzycki không được tự ý lấy bất kỳ tài sản hoặc lợi thế kinh doanh của công ty dù những thứ này đang thuộc công ty hay công ty đang đàm phán để có được; nhất là khi thành viên Hội đồng quản trị hoặc người điều hành đang nhân danh công ty tham gia vào quá trình đàm phán[9]. Trong vụ Guth v. Loft, Inc. 5 A.2d 503 (Del. 1939), Tòa án bang Delaware – Mỹ nhận định: “Mặt khác, cũng cần khẳng định một cách công bằng rằng, nếu có một cơ hội kinh doanh được đưa ra cho người quản lý công ty mà công ty có khả năng tài chính để tiếp nhận, về mặt bản chất cơ hội này nằm trong phạm vi kinh doanh của công ty và về mặt thực tế cơ hội này công ty có thể tận dụng được, thì trường hợp này được coi là công ty có lợi ích hoặc kỳ vọng hợp lý, và bằng việc nắm bắt cơ hội này, người quản lý công ty được coi là có xung đột lợi ích với công ty, vì vậy, luật  không cho phép người quản lý công ty nắm bắt cơ hội cho riêng mình”.

Theo nghĩa phổ thông, cơ hội là hoàn cảnh thuận tiện gặp được để làm việc gì thầm mong ước[10]. Từ đó có thể hiểu cơ hội của công ty là những sự kiện, hoàn cảnh xảy ra, thay đổi hoặc chấm dứt làm cho công ty đạt được hoặc có khả năng đạt được những lợi ích nhất định. Thông thường, cơ hội của công ty được nắm bắt thông qua hành vi của người quản lý công ty. Như vậy, một câu hỏi đặt ra là cơ hội mà người quản lý công ty tìm kiếm được hoặc đang nắm bắt là cơ hội của công ty hay của người quản lý công ty cần được làm rõ với những tiêu chí cụ thể.

Thứ nhất, một cơ hội được coi là cơ hội của công ty nếu có căn cứ rõ ràng rằng công ty mong muốn hoặc cần có được cơ hội này, hay nói cách khác công ty có lợi ích trên cơ hội đó. Một điều hiển nhiên là một cơ hội thuộc phạm vi kinh doanh của công ty đương nhiên được coi là cơ hội của công ty. Bởi vì, trong lĩnh vực kinh doanh của mình, công ty luôn mong muốn và cần có những cơ hội để xác lập các giao dịch tạo ra lợi nhuận hoặc vị thế kinh doanh của mình. Phạm vi kinh doanh của công ty là phạm vi kinh doanh được ghi trong giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc phạm vi kinh doanh thực tế. Trên thực tế, nhiều công ty đăng ký lĩnh vực, ngành nghề rất rộng nhưng họ chỉ hoạt động trên một số lĩnh vực nhất định. Vì vậy, phạm vi kinh doanh của công ty là phạm vi hoạt động kinh doanh trên thực tế của công ty tại thời điểm phát sinh ra cơ hội.

Trong thực tiễn kinh doanh, vẫn có hiện tượng các công ty mong muốn mở rộng phạm vi kinh doanh. Vì vậy, họ sẵn sàng đầu tư nhân lực, tài chính, cơ sở vật chất và các nguồn lực khác để tìm kiếm hoặc có được cơ hội mở rộng lĩnh vực sản xuất kinh doanh. Vì lẽ đó, nếu người quản lý công ty sử dụng nguồn lực của công ty để tìm kiếm và có được cơ hội thì đó được coi là cơ hội của công ty. Ngoài ra, nhiệm vụ của người quản lý công ty là không ngừng mở rộng các mối quan hệ cho công ty, nhân danh công ty tìm kiếm những cơ hội để công ty không ngừng phát triển. Vì vậy, những cơ hội mà một cá nhân tìm kiếm được hoặc có được với tư cách là người quản lý công ty cũng được coi là cơ hội của công ty.

Thứ hai, công ty có khả năng nắm bắt được cơ hội. Tiêu chí thứ nhất được coi là điều kiện cần thì tiêu chí thứ hai là điều kiện đủ. Theo đó, công ty phải có đủ năng lực pháp luật và năng lực tài chính để nắm bắt và thực hiện cơ hội. Năng lực pháp luật được hiểu là công ty có quyền nắm bắt và thực hiện cơ hội. Năng lực tài chính đòi hỏi công ty phải có đủ khả năng tài chính để nắm bắt và thực hiện cơ hội. Do vậy, dù thuộc trường hợp công ty mong muốn hoặc cần có một cơ hội nhất định nhưng không đủ khả năng nắm bắt và thực hiện được nó thì cơ hội này không được coi là cơ hội của công ty. Ngoài ra, nếu công ty từ bỏ một cơ hội thì cơ hội này không còn là cơ hội của công ty nữa.

Pháp luật hiện hành của Việt Nam có quy định cấm người quản lý công ty sử dụng cơ hội kinh doanh của công ty. Tuy nhiên, các văn bản này vẫn chưa làm rõ trường hợp nào được coi là cơ hội kinh doanh của công ty. Ngoài ra, các biện pháp chế tài được áp dụng trong trường hợp người quản lý công ty sử dụng cơ hội kinh doanh của công ty cũng chưa được các văn bản quy phạm pháp luật dự liệu.

2.3. Cạnh tranh với công ty

Cạnh tranh với công ty là tình trạng người quản lý công ty lại là chủ sở hữu, cổ đông, thành viên hoặc người quản lý của một chủ thể kinh doanh khác cạnh tranh với công ty. Cụ thể hơn, người quản lý công ty trực tiếp hoặc gián tiếp thông qua các quan hệ hợp tác với người khác, hoặc các tổ chức khác thực hiện các hoạt động kinh doanh thuộc lĩnh vực kinh doanh của công ty. Lĩnh vực kinh doanh trong trường hợp này là lĩnh vực kinh doanh trên thực tế của công ty chứ không phải là lĩnh vực kinh doanh được ghi trong giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Một vấn đề đặt ra là pháp luật có nên cấm người quản lý công ty cạnh tranh với công ty hay để ngỏ vấn đề này cho các công ty và người quản lý công ty tự thỏa thuận và pháp luật chỉ công nhận hiệu lực của các thỏa thuận này, đồng thời kèm theo các cơ chế khác nhằm kiểm soát tình trạng cạnh tranh với công ty. Trong thế giới hiện đại, một cá nhân có năng lực quản lý thường có nhiều mối quan hệ, trong đó có nhiều mối quan hệ kinh doanh. Vì vậy, việc pháp luật cấm người quản lý công ty cạnh tranh với công ty sẽ hạn chế sự tham gia kinh doanh của các doanh nhân giỏi. Hơn nữa, việc cấm đoán sẽ trở nên không khả thi khi người quản lý công ty tìm nhiều cách khác để lách luật. Vì vậy, chúng tôi ủng hộ phương án nên để các bên tự thỏa thuận và pháp luật công nhận hiệu lực của những thỏa thuận công bằng và hợp lý, đồng thời pháp luật cần có một cơ chế kiểm soát tình trạng cạnh tranh.

  1. Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật  

Thứ nhất, cần xây dựng khái niệm nghĩa vụ trung thành của người quản lý công tyvới cấu trúc bao gồm GDCNCTL, không sử dụng tài sản, cơ hội của công ty vì mục đích riêng và cạnh tranh với công ty.

Thứ hai, cần xây dựng khái niệm người có liên quan của người quản lý CTCP theo phương pháp kết hợp giữa phương pháp liệt kê và phương pháp trừu tượng hóa.

Thứ ba, về kiểm soát GDCNCTL, Luật Doanh nghiệp cần thêm các tiêu chí khác ngoài tiêu chí giá trị GDCNCTL để phân định thẩm quyền phê chuẩn GDCNCTL giữa HĐQT và Đại hội đồng cổ đông. Các tiêu chí khác có thể là: (i) Có căn cứ để cho rằng HĐQT không vô tư, khách quan khi phê chuẩn GDCNCTL; (ii) Đa số thành viên HĐQT có lợi ích trong GDCNCTL cần phê chuẩn. Ngoài ra, cần có quy định GDCNCTL vẫn có thể bị Đại hội đồng cổ đông tuyên hủy mặc dù đã được HĐQT phê chuẩn nếu như có căn cứ cho rằng GDCNCTL không công bằng với công ty. Tính công bằng của GDCNCTL được xác định theo các tiêu chí như giá cả, phương thức thanh toán và/hoặc các điều kiện thương mại khác.

Thứ tư, Luật Doanh nghiệp cần mở rộng kiểm soát GDCNCTL của tất cả những người được coi là người quản lý công ty và người có liên quan của những người này mà không nên chỉ hạn chế trong số các chức danh là thành viên HĐQT, giám đốc/tổng giám đốc và người có liên quan của họ như pháp luật hiện hành.

Thứ năm, cần xây dựng trong Luật Doanh nghiệp khái niệm “cơ hội kinh doanh của công ty” nhằm phân biệt cơ hội kinh doanh của công ty với cơ hội cá nhân của người quản lý CTCP. Bên cạnh đó, cần xây dựng cơ chế kiểm soát việc lạm dụng cơ hội kinh doanh của công ty, như quy định cơ chế báo cáo về cơ hội, các biện pháp chế tài, ví dụ công ty có quyền công bố với người thứ ba là người quản lý công ty đang nhân danh công ty tiếp nhận, nắm giữ và thực hiện cơ hội kinh doanh, đồng thời công ty có quyền thu hồi các khoản lợi phát sinh từ việc tiếp nhận, nắm giữ và/hoặc thực hiện cơ hội này./.


[1] Usha Rodrigues (2005), From loyalty to conflict: addressing fiduciary duty at the officer level, Florida Law Review, Vol. 61, Number 01, p. 12.

[2] Milton Friedman (1970), The Social Responsibility of Business Is To Increase Its Profits, N.Y TIMEs, Sept. 13, 1970, § 6 (Magazine), p. 124.

[3] Einer Elhauge (2005), Sacrificing Corporate Profits in the Public Interest, 80 N.Y.U. L. REv., p. 756-757.

[4] Viện Ngôn ngữ học, Từ điển tiếng Việt, Nxb. Đà Nẵng & Trung tâm từ điển học, 2003, tr. 1071.

[5] Jesse H. Choper & Melvin A. Eisenberg (2005), Corporations – Gilbert Law Summaries, Fifteen Edition, Thomson Bar/Bri.

[6] Viện Ngôn ngữ học, Từ điển tiếng Việt, Sđd, tr. 587.

[7] David Kershaw (2012), The path of corporate fiduciary law, N.Y.U. Journal of Law & Business, Vol. 8, p. 395 – p. 485, p. 431-432.

[8] David Kershaw (2012), Tlđd, p. 455.

[9] Michelangelo Iacono (1975), The Strict Ethic of the Equytable Principle: A Comment on Canadian Aero Service v. O’Malley, McGill Law Journal, Vol. 21, p. 445-460, p. 452.

[10] Viện Ngôn ngữ học, Từ điển tiếng Việt, Sđd, tr. 215.

Advertisements

Leave a Reply

Fill in your details below or click an icon to log in:

WordPress.com Logo

You are commenting using your WordPress.com account. Log Out / Change )

Twitter picture

You are commenting using your Twitter account. Log Out / Change )

Facebook photo

You are commenting using your Facebook account. Log Out / Change )

Google+ photo

You are commenting using your Google+ account. Log Out / Change )

Connecting to %s