BÙI XUÂN HẢI, ThS.Trường ĐH Luật TP.HCM – NCS tại Australia
Nguồn: Tạp chí Khoa học Pháp lý, 4/2005; Bản điện tử lấy từ trang http://luatvadoanhnhan.com
Đặt vấn đề
Xác định đúng ai là người quản lý công ty và áp đặt hợp lý các nghĩa vụ pháp lý cho họ sẽ góp phần cho quản trị công ty ( corporate governance) có hiệu quả, bảo vệ tốt hơn quyền lợi của cổ đông cũng như các bên có liên quan khác như chủ nợ, người lao động và khách hàng của công ty. Bài viết này phân tích các qui định về việc xác định ai là người quản lý doanh nghiệp trong các công ty trách nhiệm hữu hạn (TNHH), công ty cổ phần (CTCP) trong pháp luật hiện hành của Việt Nam và xem xét nó dưới góc độ của luật so sánh để có thể đưa ra các kiến nghị hữu ích cho việc sửa đổi Luật Doanh nghiệp lần này. Trong khuôn khổ một bài tạp chí, bài viết sẽ không đi vào phân tích các nghĩa vụ của người quản lý, cũng như cấu trúc quản trị và mối quan hệ giữa nó với người quản lý công ty.
1. Người quản lý công ty
Theo Luật Doanh nghiệp thì ai là người quản lý công ty TNHH và CTCP và nó có gì khác so với pháp luật nước ngoài?
Trong Luật Doanh nghiệp 1999 (Luật DN), người quản lý công ty được định nghĩa tại Điều 3 bằng cách liệt kê một loạt các chức danh theo luật định, và theo hướng mở, luật này còn qui định thêm rằng: người quản lý công ty còn bao gồm những người có “chức danh quản lý quan trọng khác do Điều lệ công ty qui định”. Như vậy, bên cạnh nh ữ ng chức danh khác do điều lệ công ty qui định, theo Luật DN thì người quản lý của công ty TNHH là tất cả thành viên của Hội đồng thành viên (HĐTV), Giám đốc (Tổng giám đốc) (GĐ/TGĐ) công ty; của CTCP là toàn bộ thành viên Hội đồng quản trị (HĐQT) và GĐ/TGĐ công ty. Vì Luật DN không bắt buộc, nên các công ty có thể có hoặc không có các chức danh Phó GĐ (Phó TGĐ), nếu có, những người này thường được coi là người quản lý doanh nghiệp theo điều lệ công ty. Từ cách tiếp cận của Luật DN và trong điều lệ công ty, có thể nói rằng, pháp luật Việt Nam xác định ai là người quản lý công ty theo chức danh. Vậy luật công ty ở các nước phát triển có xác định người quản lý công ty giống như Luật DN của chúng ta hay không?
Trong luật công ty của các nước theo truyền thống common law chịu ảnh hưởng của luật Anh như Mỹ, [1] Úc, New Zealand, Canada, và kể cả Hong Kong, Singapore, Malaysia… người ta xác định rất rõ ràng ai là người quản lý công ty. Ở Mỹ, Điều 8.01 của Luật mẫu Công ty kinh doanh Mỹ ( the Model Business Corporation Act, MBCA, bản sửa đổi năm 2002) qui định rằng: hoạt động kinh doanh của công ty được quản lý bởi hay dưới sự chỉ đạo của the Board of Directors (tức Hội đồng giám đốc). Điều 198A của Đạo luật công ty Úc 2001 ( the Corporations Act 2001) và Điều 282 của Đạo luật công ty Anh ( the Companies Act 1985) cũng qui định tương tự rằng, hoạt động kinh doanh của công ty được tiến hành theo sự quản lý bởi hay dưới sự chỉ đạo của các directors (tức các GĐ). Như vậy, các GĐ là người quản lý công ty, họ thực hiện việc quản lý hoặc là giám sát công việc quản lý của công ty. [2] Ở Mỹ, Úc hay Singapore chẳng hạn, luật công ty còn phân biệt giữa hai khái niệm, officer (tạm dịch là quan chức công ty) và director (GĐ công ty). Ví dụ, theo Đạo luật công ty Úc, thì officer là một khái niệm rộng, bởi lẽ tất cả các GĐ ( director), thư ký công ty ( secretary), [3] người quản tài viên ( receiver), và thanh toán viên khi thanh lý công ty (liquidator) đều được coi là company officer. [4] Song, d irector hay officer là nói đến chức năng mà những người này đảm nhiệm chứ đấy không phải là chức danh của họ.
Theo luật của các nước theo mô hình Anh – Mỹ, GĐ công ty ( director) được hiểu là tất cả những ai (i) là thành viên của Hội đồng giám đốc ( Board of Directors) hay (ii) là người mà giữ vị trí (occupying) hoặc thực hiện vai trò (acting) trong vị trí của một GĐ ( the position of director) bất luận chức danh của họ đ ượ c gọi là gì, hoặc (iii) là người đ ưa ra các chỉ đạo ( directions) để các GĐ làm theo. [5] Các qui tắc pháp lý xác định GĐ như vậy có thể thấy trong Điều 741 (1), Điều 741(2) của Đạo luật công ty Anh 1985 và Điều 9 của Đạo luật công ty Úc 2001 hay trong Các nguyên tắc Quản trị công ty Hoa Kỳ ( Principles of Corporate Governance). [6] Như vậy, khái niệm GĐ, người quản lý công ty, được hiểu khá rộng và bao gồm cả những người không được chỉ định chính thức làm người quản lý công ty. Trong hoạt động xét xử, các tòa án xác định ai là người quản lý công ty theo chức năng, công việc mà người đó làm chứ không phải chỉ theo chức danh, vì thế một người không được bổ nhiệm chính thức làm GĐ vẫn có thể bị Tòa án coi là GĐ và phải chịu trách nhiệm như GĐ, đấy là điểm khác biệt với phương pháp xác định người quản lý công ty của Luật DN nước ta.
Theo Luật DN của Việt Nam , mỗi công ty chỉ có thể có một GĐ hay một TGĐ. Nhưng, khác với Việt Nam, ở Mỹ, Anh, Úc, New Zealand, Singapore… và nhiều nước khác thì trong một CTCP phải nhiều GĐ, và một công ty TNHH có thể có nhiều GĐ, tất cả sẽ hợp thành the Board of Directors (tức là Hội đồng giám đốc). Ví dụ, một công ty TNHH ( private company ở Anh hay proprietary company ở Úc) phải có ít nhất một GĐ và một công ty cổ phần ở Úc phải có ít nhất ba GĐ, còn ở Anh ít nhất là hai GĐ. Số lượng GĐ trong một công ty thường là 3 đến 15 hoặc thậm chí lên tới 32 như ở Mỹ. [7]
Vậy, người được gọi là director (GĐ) trong luật công ty của các nước theo mô hình Anh – Mỹ khác với chức danh GĐ/TGĐ trong các công ty theo Luật DN của nước ta, nhưng nó có giống với người quản lý công ty theo Luật DN hay không? Trong thực tế, đã có những lầm lẫn đáng tiếc về chức danh và vị trí quản lý trong giao dịch kinh doanh quốc tế của các công ty Việt Nam vì nhiều công ty có các chức danh mà doanh nhân nước ngoài khó có thể hiểu được. Có thể khẳng định rằng, luật thực định của chúng ta không có khái niệm nào tương xứng với khái niệm officer hay director như trong luật của các nước nói trên. Khái niệm GĐ trong luật của các nước theo mô hình luật công ty Anh – Mỹ không giống với khái niệm người quản lý doanh nghiệp (công ty) trong Luật DN. Tuy vậy, ở một góc độ nhất định, cũng có thể nói rằng người quản lý công ty theo Luật DN cũng có chức năng giống các GĐ trong luật công ty của họ, tức là họp, biểu quyết ra quyết định về quản lý công ty. Và, bằng cách buộc tất cả các loại GĐ, kể cả được bổ nhiệm chính thức và không chính thức, phải thực hiện các nghĩa vụ và phải chịu trách nhiệm về hành vi của mình (chịu trách nhiệm dân sự và có thể là hình sự), pháp luật của họ đã góp phần tạo công cụ hữu hiệu bảo vệ cổ đông, chủ nợ và các chủ thể có liên quan.
2. Người quản lý – điều hành và không điều hành
Ở những nước theo mô hình luật công ty Anh – Mỹ (như Canada, Úc, New Zealand, Singapore…), cũng như Nhật bản, trong thành phần của Hội đồng giám đốc (Board of Directors) gồm có (i) các executive director tức giám đốc điều hành (GĐ điều hành), và (ii) các non-executive director tức giám đốc không điều hành (GĐ không ĐH). Bộ qui tắc Quản trị doanh nghiệp có ảnh hưởng đến các nguyên tắc quản trị công ty của rất nhiều nước trên thế giới của Tổ chức Hợp tác và Phát triển kinh tế (the Organisation of Economic Co-operation and Development’s Principles of Corporate Governance – OECD Principles), cũng đã khuyến nghị hãy tăng tỷ lệ các GĐ không ĐH và GĐ độc lập (independent director) trong HĐGĐ để nâng cao hiệu quả quản trị công ty. Ở các nước như Mỹ, Anh và Úc, các GĐ không ĐH thường chiếm tỷ lệ cao hơn các GĐ điều hành. Ví dụ, theo điều tra năm 2000 trong 100 công ty lớn nhất nước Úc, thì có tới 78% các GĐ trong HĐGĐ của các công ty này là GĐ không ĐH. Còn ở Mỹ, năm 1999, trong số các công ty lớn nhất nước Mỹ (S&P 500) có tới 83% thành viên của HĐGĐ là GĐ không điều hành. [8]
Vậy thế nào là giám đốc điều hành và giám đốc không điều hành? GĐ điều hành (1) là GĐ của công ty tức là thành viên của HĐGĐ và (2) là người lao động của công ty ( full-time employee). Họ là những người này điều hành công việc hàng ngày của công ty ( day-to-day management), mỗi GĐ điều hành quản lý một lĩnh vực cho nên họ sẽ có một chức vụ nhất định. Tuy nhiên, bộ phận điều hành công ty ( the executive management) không chỉ gồm có các GĐ điều hành, mà còn có những người khác không phải là thành viên của HĐGĐ. Giám đốc không ĐH giống GĐ điều hành ở chỗ họ cũng là thành viên của HĐGĐ, nhưng khác với GĐ điều hành, họ không tham gia vào việc điều hành công ty hàng ngày, họ không phải là người lao động của công ty, không đảm nhiệm một chức vụ quản lý như GĐ điều hành, vì thế họ được coi là part-time director. Nhiệm vụ c ơ bản của họ là có mặt tại cuộc họp của HĐGĐ để thảo luận thông qua các quyết định về quản lý công ty, đánh giá công việc điều hành của bộ phận điều hành. Cũng vì thế, họ có thể trở thành thành viên của HĐGĐ trong các công ty khác. T ừ đó cho thấy, các GĐ điều hành đảm nhận vai trò quan trọng h ơn các GĐ không ĐH trong việc quản lý, điều hành công ty. [9] Bởi vậy, đã xuất hiện các cuộc tranh luận về việc có hay không tiêu chuẩn ( qualification) và nghĩa vụ ( duties) khác nhau giữa hai loại GĐ này. [10] Tuy nhiên, các Tòa án vẫn áp dụng các nguyên tắc của common law (thông luật) để áp đặt các nghĩa vụ như nhau cho tất cả các GĐ mà không hề phân biệt điều hành hay không điều hành. [11]
Vậy, những người quản lý công ty theo Luật DN 1999 có địa vị pháp lý giống với GĐ điều hành hay GĐ không ĐH trong luật công ty theo mô hình Anh- Mỹ hay không? Câu trả lời không khó tìm thấy trong Luật DN và thực tế các công ty ở VN hiện nay.
Mặc dù các thành viên HĐTV và HĐQT được Luật DN qui định là người quản lý công ty, họ có quyền biểu quyết thông qua các quyết định về quản trị công ty, một số họ có thể giữ chức danh quản lý, là người lao động của công ty, nhưng cũng không vì vậy mà cho rằng họ có vị trí pháp lý như GĐ điều hành trong các công ty Anh – Mỹ. Điều 41 và 85 của Luật DN, Điều 17 và 18 của NĐ 03/2000/NĐ-CP qui định rằng GĐ/TGĐ là người điều hành hoạt động hàng ngày của công ty, chứ không đề cập đến người quản lý khác của công ty cũng có quyền điều hành theo luật định. Từ đó có thể ngầm hiểu ý của nhà làm luật rằng, những chức danh quản lý khác không phải là người điều hành công ty. Các chức danh Phó GĐ/Phó TGĐ trong các công ty Việt Nam vẫn thường chỉ được coi như là người giúp việc cho GĐ/TGĐ trong công tác điều hành mà thôi, mặc dù Luật DN không qui định, nhưng có thể thấy quan niệm như thế trong Luật DNNN. [12] Nhưng, cũng có thể nói rằng, GĐ/TGĐ cùng cấp phó của họ hợp thành trong thực tế cái gọi là ban GĐ, mặc dù Luật DN không dùng thuật ngữ này, cũng thực hiện vai trò như người quản lý – điều hành trong các công ty Anh –Mỹ. Tuy nhiên, việc qui định quyền điều hành giao cho một người (GĐ/TGĐ) trong tất cả các công ty (kể cả các CTCP lớn có nhiều vạn cổ đông) là không hợp lý, nó đã được chứng minh ở nhiều nước, những khuyến cáo này có thể tìm thấy trong các Bộ qui tắc quản trị công ty của OECD và nhiều nước tư bản phát triển.
Thứ hai, địa vị pháp lý của các thành viên HĐQT trong CTCP của Việt Nam đã được nhìn nhận thấp, được coi là người quản lý công ty nhưng pháp luật đã thiết kế cho họ một địa vị pháp lý không tương xứng. Luật DN hầu như không có qui định về quyền của cá nhân thành viên HĐQT, ngoài Điều 83 qui định về việc thành viên HĐQT có quyền yêu cầu TGĐ/GĐ cung cấp thông tin về hoạt động của công ty. Nhưng qui định này mang tính vụ việc, chỉ khi có yêu cầu, chứ không phải TGĐ/GĐ có nghĩa vụ cung cấp thông tin, báo cáo định kỳ cho thành viên HĐQT, đã cho thấy các nhà làm luật xác định vị trí của họ như thế nào trong việc điều hành công ty. Hơn nữa, điều bất hợp lý là, khi xác định nghĩa vụ của người quản lý công ty, các nhà làm luật Việt Nam lại ”vay mượn” các nghĩa vụ (duties) của GĐ trong luật Anh – Mỹ để áp đặt một cách không thích đáng cho tất cả thành viên HĐQT như đối với GĐ/TGĐ. Ví dụ, khoản 3 Điều 86 Luật DN đã áp đặt bất hợp lý một số nghĩa vụ cho thành viên HĐQT như: khi công ty không thanh toán đủ nợ và nghĩa vụ đến hạn phải trả thì họ phải (i) thông báo cho các chủ nợ biết, (ii) không được tăng tiền lương, trả tiền thưởng cho người lao động, (iii) phải chịu trách nhiệm cá nhân về thiệt hại xảy ra đối với chủ nợ khi không thực hiện hai nghĩa vụ trên. Sự qui định khập khiễng giữa quyền lực và nghĩa vụ của thành viên HĐQT cần phải khắc phục và việc tiếp thu kinh nghiệm nước ngoài cần phải thấu đáo và hợp lý.
Ở Mỹ, Nhật bản, Anh, Úc , Canada , Singapore và nhiều nước châu Âu, người điều hành cao nhất trong công ty thường là c hief executive officer (CEO) (tạm dịch là TGĐ) hay managing director (MD) (tạm dịch là GĐ quản trị/điều hành). Nhưng, chức danh đứng đầu HĐGĐ hay HĐQT không phải là CEO hay MD mà là Chairman hay President (thường có trong các công ty ở Nhật Bản) tạm gọi là Chủ tịch, và họ có thể không phải là GĐ điều hành của công ty. Chức danh Chủ tịch này có vẻ giống với chức danh Chủ tịch HĐQT trong các CTCP theo Luật DN của Việt Nam . CEO trong luật công ty Mỹ được coi là mô hình TGĐ mạnh với nhiều quyền lực khi so sánh với CEO ở các nước khác. [13] Thông th ườ ng, CEO ở Mỹ, Úc… phải là thành viên HĐGĐ, trong khi đó directeur général (TGĐ) theo luật của Pháp không cần thiết phải là thành viên của HĐQT. [14] Cũng giống nh ư Pháp, Luật DN của Việt Nam không có qui định bắt buộc TGĐ/GĐ phải là thành viên của HĐTV hay HĐQT. Có thể nói rằng, chức danh GĐ/TGĐ của các công ty theo Luật DN có vị trí như CEO hay MD trong các công ty Mỹ, Anh, Úc, Nhật và nhiều nước khác.
3. Giám đốc giấu mặt ( shadow director) và giám đốc thực tế (de facto director)
Trong luật công ty Anh, Mỹ, Úc và các nước theo truyền thống common law, khái niệm de facto director (xin gọi là GĐ trên thực tế) và shadow director (xin gọi là GĐ giấu mặt hay GĐ trong bóng tối) đã xuất hiện từ lâu. Nhưng, trong luật thực định và khoa học pháp lý Việt Nam, chúng ta không có những khái niệm và phạm trù nào như vậy. Điều này đã làm cho chúng ta gặp không ít khó khăn trong việc bảo vệ quyền lợi cổ đông, chủ nợ, và những người có liên quan. Vậy thế nào là giám đốc giấu mặt và giám đốc trên thực tế?
De facto director (GĐ trên th ự c tế) được hiểu là người hành xử với vị trí , ch ứ c năng của GĐ nhưng họ đã không được bổ nhiệm giữ vị trí này một cách hợp pháp. [15] Không hợp pháp có thể có rất nhiều lý do, ví dụ: không đủ tiêu chuẩn theo qui định, đã hết thời hạn làm GĐ theo quyết định bổ nhiệm, theo hợp đồng lao động… nhưng vẫn tiếp tục hành xử với vị trí của một GĐ hợp pháp ( de jure director). Nếu một GĐ (A) đã hết nhiệm kỳ theo quyết định bổ nhiệm, nhưng sau ngày đó, công ty vẫn chưa bổ nhiệm được người thay thế để bàn giao công việc, thì GĐ đã hết nhiệm kỳ nhưng vẫn làm việc như bình thường phải được coi là GĐ thực tế của công ty. Hay nếu một người (B) được HĐQT bổ nhiệm không đúng với qui định của điều lệ thì B, nếu đang thực hiện các công việc của GĐ, vẫn được coi là GĐ trên thực tế của công ty. Các cam kết của A, B trong cả hai trường hợp trên vẫn có thể ràng buộc công ty và ngược lại, những người này có các nghĩa vụ và phải chịu trách nhiệm trước pháp luật như GĐ hợp pháp. Nếu chúng ta cứ máy móc cho rằng A, B là các GĐ không hợp pháp và từ đó cho rằng họ không có đủ thẩm quyền giao dịch nhân danh công ty rồi tuyên bố vô hiệu các hợp đồng và giao dịch khác với bên thứ ba thì hậu quả sẽ nặng nề và bất công cho cả công ty, cổ đông và bên thứ ba.
Shadow director (GĐ giấu mặt) là người không được chính thức bổ nhiệm vào chức vụ GĐ, nhưng họ lại chỉ đạo và điều khiển GĐ hợp pháp (de jure director) hành động theo ý chí của mình. [16] Trong vụ án Minh Phụng – EPCO, chúng ta đã biết Tăng Minh Phụng lập mấy chục công ty TNHH, để cho người nhà, người giúp việc làm giám đốc. Nhiệm vụ của các GĐ này đơn giản chỉ là ký các hợp đồng, các hồ sơ vay vốn, hồ sơ xuất nhập khẩu… mà Tăng Minh Phụng đưa cho, mà chẳng hay biết về hoạt động của công ty. Nếu không sử dụng các qui định của luật hình sự về đồng phạm thì chúng ta làm thế nào để “lôi” được những người đứng đằng sau như Tăng Minh Phụng trong “bóng tối ra ánh sáng”? Ví dụ thứ hai, B là một nông dân có trình độ văn hóa thấp, anh ta được Q đưa lên thành phố và cho làm giám đốc một công ty TNHH và chỉ có một nhiệm vụ là ký vào các văn bản, giấy tờ, hợp đồng nhân danh công ty mà Q đưa. Vậy, nếu những hành vi của GĐ B là vi phạm các nghĩa vụ của người quản lý công ty, thì có nên để một mình B phải tự chịu trách nhiệm? Nếu giả sử không có vụ án hình sự phát sinh thì chúng ta có thể tìm thấy qui định tương thích ở đâu để áp đặt các trách nhiệm pháp lý của người quản lý công ty cho Q? Không lẽ chúng ta cũng chấp nhận để cho những người như B phải tự mình gánh chịu các nghĩa vụ của người quản lý công ty còn Q thì không có nghĩa vụ gì?
Trong thông luật từ lâu họ đã giải quyết được tốt vấn đề này. Ngày nay, chúng ta có thể dễ dàng tìm thấy trong luật công ty Anh, Mỹ, Úc, New Zealand, Canada, Singapore… (trong các án lệ và văn bản pháp luật) qui định về những “người trong bóng tối” nói trên. [17] Trong luật của những nước này, những người như Phụng hay Q vẫn được coi là GĐ (s hadow director) của công ty mà họ đứng ”trong bóng tối” để chỉ đạo, điều hành. Các shadow director này vẫn phải chịu các nghĩa vụ như GĐ hợp pháp. Bởi lẽ, các thẩm phán sẽ xác định họ là ai trong thực tế đối với công ty chứ không phải chỉ căn cứ vào chức danh ghi trên giấy tờ. [18] Những người tuy có chức danh trên giấy tờ là GĐ, nhưng thực tế các quyết định quản lý công ty được ban hành không phải là ý chí của họ, mà họ chỉ là cánh tay của shadow director, vì thế họ được gọi là GĐ bù nhìn ( puppet director). Song, không phải tất cả những ai đưa ra lời khuyên có tác động tới hành động của GĐ hợp pháp đều bị coi là GĐ giấu mặt. [19] Việc buộc tất cả các GĐ, cho dù là GĐ hợp pháp, GĐ thực tế hay GĐ giấu mặt đều có nghĩa vụ như nhau đã đề cao tính minh bạch, chống sự gian lận, để bảo vệ quyền lợi cho công ty và chủ thể liên quan khác.
Ở Việt Nam, trong khi các Tòa án không có thẩm quyền ”sáng tạo” luật như các nước common law, và pháp luật thực định của chúng ta lại không có qui định nào về GĐ trên thực tế và GĐ giấu mặt, đã làm cho chúng ta lúng túng về cơ sở pháp lý để xử lý các hiện tượng này. Theo Luật DN hiện hành, có rất ít khả năng để làm cái việc mà các luật gia nước ngoài gọi là lifting the corporate veil tức là ”vén rèm”.
Vietnamese Corporate Law 